[ARTIGO] Direito Natural: O que é? - Parte II: O Direito e a Lei

 

"El derecho es la ciencia del justo y del injusto" - Javier Hervada em "Que es el Derecho? La moderna respuesta del realismo jurídico"

(Anteriormente...)

Por: Vinícius Ferreira Pina

I - O objeto de estudo dessa série

Começamos esta série de publicações com o título de "Direito Natural: O que é?". Assim, resta óbvio que temos por base dessa mesma série o direito natural, não a lei natural. Entretanto, é necessário que antes de saber o que é o direito natural, saibamos o que é o direito. E não é tão simples a nossa empreitada, muito graças à multidão de mal-entendidos que dificultam um escrutínio mais claro a respeito do que seja o direito.

Porém, é claro, não se pretende gastar muito tempo com toda a amplitude possível para respondermos à questão de que é o direito. Temos respostas desde o positivismo extremado até o jusnaturalismo espantálico - que é aquele espantalho de jusnaturalismo que creem os positivistas. Basta-nos, para questão de método, recorrer à história do direito e à sua prática comum.

II - O que é o direito?

II.1 - Os vários sentidos das palavras

Uma vez que o uso das palavras é mutável, elas podem assumir vários sentidos. É o que nos ensina Aristóteles, por exemplo, no seu primeiro livro de lógica, Categorias.

Então, as coisas podem ser ditas univocamente, equivocamente ou analogamente.

E predicamos univocamente quando dizemos a mesma coisa de algo exatamente querendo nos referir a um único e mesmo sentido. Desse modo, quando dizemos que um sapo é animal e um humano é animal, dizemos a mesma coisa de ambos (animal) exatamente no mesmo sentido (como vivente que possui mais ou menos domínio sobre seus acidentes).

Entretanto, predicamos equivocamente quando dizemos a mesma coisa de algo querendo nos referir a sentidos absolutamente distintos. Assim, quando nos referimos, na predicação, à manga -  enquanto parte de uma vestimenta - e à manga - enquanto fruta - predicamos equivocamente. Assim ocorre enquanto dizemos: "Esta manga é muito comprida" ou "Esta manga é muito azeda". De claro, esses sentidos da palavra manga não se comunicam absolutamente.

Enfim, predicamos analogamente quando dizemos a mesma coisa de algo querendo nos referir a sentidos distintos, mas que guardam certas atribuições comuns. Assim, quando dizemos que uma pessoa é saudável e que um alimento é saudável. Ora, ser saudável é, propriamente, ter saúde, e se diz que é mais próprio, portanto, da pessoa nesse caso. Mas o alimento é saudável no sentido de ser a causa da saúde da pessoa. Assim, quanto à atribuição de ter saúde, tanto um sentido quanto outro se distingue, mas guardam essa mesma atribuição.

II.2 - O direito

Quanto ao direito, temos que a sua predicação é analógica. Senão, vejamos: dizemos direito de muitas coisas distintas, como as leis, a pretensão, a ciência do Direito, etc. Mas todos esses sentidos guardam certas atribuições comuns, como veremos. 

E, como nas analogias de atribuição, como vimos acima, há um sentido que é mais próprio à palavra, comecemos deste. Propriamente, o direito se refere à coisa justa devida a alguém, segundo a distribuição e atribuição das coisas às pessoas. Assim foi como o direito começou em Roma, e foi assim que os jurisconsultos definiam o direito até o advento do nominalismo. Dessa forma, Santo Tomás de Aquino, na Suma Teológica, definia o direito como o objeto da justiça - o "seu" da justiça, que é "dar a cada um o que é seu". Assim, direito e o que é justo se identificam.

E, de fato, as pessoas, ainda hoje, quando vão a juízo, pleiteiam coisas perante o juiz que presumem ser de sua atribuição dentro da ordem social. Pleiteiam seus direitos. Julgam ser o "seu" distribuído a si pela sociedade. Dessa forma, os juízes exercem jurisdição (do latim, iurisdictio, iurisdictionis - ius, iuris (direito); dico, dicere (dizer)). Ou seja, os juízes dizem o direito, dizem o que cabe a cada um, e se realmente cabe, conforme a divisão das coisas atribuídas a cada um.

II.3 - A ciência do Direito

Como se viu, mais propriamente à palavra direito, se usa o significado de ser algo justo devido a alguém, segundo a distribuição das coisas na ordem social. O direito, embora, no sentido de ciência, guarda a atribuição comum com o sentido principal. E essa atribuição é que a ciência do Direito estuda o que e como é dividida cada coisa dentro de uma determinada sociedade, para assim, poder fazer a justa atribuição.

Assim sendo, a ciência do Direito é a regra próxima do que é justo. Assim como a ciência da engenharia civil é a regra próxima da construção civil. Assim sendo, a ciência do Direito é uma ciência prática, pois visa à produção da justiça dentro da ordem social. E é nesse sentido análogo que tal ciência pode, com pleno direito, ser denominada de "Direito". É o que ensina, por exemplo, Javier Hervada, na frase posta como subtítulo: "O direito é a ciência do justo e do injusto".

Em tempo: quando aqui se fala justiça, embora já falado, faço questão de ressaltar que não é o sentido idelizado de justiça, como querem muitos "guerreiros da justiça social"; mas é o sentido mais autêntico da virtude da justiça, que é dar a cada um o que lhe cabe na distribuição das coisas em sociedade, ou seja, que é dar a cada um o justo.

III - A lei

A lei, propriamente dita, se refere à regra dos atos humanos. Ou seja, como dito na publicação anterior desta série, a lei "nada mais é que certa ordenação da razão para o bem comum". Assim, diferentemente do direito, que é o justo conforme o dividido socialmente, a lei tem por fim ordenar os atos humanos, guiá-los, seja preceituando, permitindo ou proibindo algo.

Importante notar, entretanto, que em muitos de nossos Códigos Legais, como o Código Civel, muitos enunciados ali escritos não possuem, em sentido próprio, caráter legal. 

Leiamos o artigo 1.277: "O proprietário ou o possuidor de um prédio tem o direito de fazer cessar as interferências prejudiciais à segurança, ao sossego e à saúde dos que o habitam, provocadas pela utilização de propriedade vizinha".

Esse enunciado não visa, propriamente, à dirigir nenhum ato humano, mas simplesmente distribui socialmente uma coisa (o fazer cessar as interferências prejudiciais à segurança, ao sossego e à saúde), tendo um caráter mais "jurisprudencial" (no sentido que dá uma regra próxima de definição do direito) que legal. Essa indistinção entre aquilo que é propriamente jurídico e aquilo que é propriamente legal acarreta outros problemas, como o ativismo judicial, mas isso não é assunto para esta série.

Dessa forma, a lei propriamente dita pode ser chamada de "direito" de alguma forma imperfeita, mas que guarda uma atribuição com o justo. Isso porque a lei, sendo regra dos atos humanos, é o limite para a distribuição social das coisas. E como o direito é o justo, segundo a distribuição social, a lei é a medida ou regra remota do direito, enquanto que a ciência do Direito é a sua regra ou medida próxima.

(Continua...)